par Transaxio Hôtel 
Selon un proverbe « la prudence ne prévient pas tous les malheurs, mais le défaut de prudence ne manque jamais de les attirer ». C’est pourquoi ce qu’on appelle une due diligence est un devoir incontournable du processus d’acquisition d’un hôtel.
Dans le contexte d’une acquisition d’hôtel, le terme « due diligence » désigne les investigations menées par le candidat acquéreur de l’hôtel. Ses investigations portent à la fois sur les actifs hôteliers (i.e le bâtiment d’exploitation hôtelier dans son ensemble) et sur la société qui possède ces actifs ou exploite l’hôtel.
La due diligence doit en outre permettre à l’acquéreur de s’imprégner de l’activité de l’hôtel, d’appréhender sa structure et son environnement et d’analyser la viabilité de son projet à long terme, ainsi que le marché sur lequel est situé l’hôtel.
La due diligence est souvent entreprise après la formalisation d’une lettre d’intention et d’un accord de confidentialité et d’exclusivité qui arrêtent les points clés de la transaction.
Toute lettre d’intention protectrice des intérêts des parties prévoit que les résultats de ces audits ou examens limités devront être satisfaisants et notamment ne révéler aucune anomalie significative, ni aucun écart par rapport aux informations que le vendeur a fournies.
Il ne faut pas penser que la convention de garantie d’actif et de passif (GAP) [ou que les garanties légales] protègent l’acquéreur autant qu’une due diligence efficace.
On conseille aux acquéreurs de réaliser leur due diligence avec toute l’attention qu’elle requiert (comme si le vendeur n’allait pas délivrer de GAP). Comme les indemnités conventionnelles dues par le vendeur dans le cadre de la GAP sont limitées dans le temps et leur montant, elles ne remplaceront jamais une due diligence indépendante réussie menée par le candidat acquéreur.
Nous avons passé en revue les 5 points de contrôle incontournables à examiner par le candidat acquéreur d’un hôtel (ou d’un groupe d’hôtels) :
1 – La due diligence juridique
Le candidat acquéreur s’assurera que l’exploitation est conforme à la réglementation en vigueur en examinant les contrats d’exploitation en cours (franchise, mandats de gestion, contrats de prestation de services, baux commerciaux …) ainsi que, les contrats en cours avec les fournisseurs, les licences, la marque éventuelle ou encore les conventions conclues avec les établissements financiers. La due diligence doit notamment identifier tous les contrats dont la poursuite est susceptible d’être altérée par la transaction projetée compte tenu d’une clause d’intuitu personae.
Le risque d’exigibilité immédiate des financements de la société (contrats de crédit-bail en particulier…) en cas de cession des droits sociaux de la société exploitant l’hôtel ou propriétaire des murs, doit également être examiné attentivement pour pouvoir être géré, avant qu’une promesse de vente ne soit signée.
Une revue en droit des sociétés s’impose sur la société propriétaire et exploitant le fonds et, le cas échéant, sur celle propriétaire des murs de l’hôtel pour vérifier le droit de propriété du vendeur et sa capacité à céder.
La due diligence juridique couvrira aussi les éventuels contentieux initiés par, ou contre l’hôtel, avec leurs conséquences commerciales et financières qui peuvent impacter le prix définitif ou la GAP.
A ces contrôles juridiques habituels s’ajoute aujourd’hui un nouveau sujet : le contrôle de la protection des données personnelles des clients et du personnel avec le RGPD[1] entré en vigueur le 25 mai dernier.
La due diligence couvrira l’ensemble des procédures mises en place au sein de l’hôtel, et de celles effectivement réalisées, des logiciels de gestion de l’hôtel et du personnel, de l’ensemble des contrats impliquant des traitements de données confidentielles tels les OTA, contrats fournisseurs et de mandats de gestion hôteliers[2].
Le contrôle des traitements de données ne devra pas omettre l’examen de conformité des entités traitant des données pour le compte de l’hôtel notamment au travers de logiciels de type SaaS, c’est-à-dire des logiciels hébergés par des fournisseurs et dont l’accès s’effectue via le réseau Internet.
A surveiller : le contrat de franchise ou de gestion hôtelier en cours
Quand la société exploitant l’hôtel a conclu un contrat de gestion avec une enseigne hôtelière, l’acquéreur examinera attentivement l’historique des relations avec l’enseigne et les investissements réalisés. Il y a souvent des clauses imposant l’accord préalable de l’enseigne hôtelière à la cession de contrôle de la société ou bien du fonds ou des murs. Enfin, si le candidat acquéreur souhaite mettre fin de façon anticipée au contrat, il faudra en évaluer le coût et les modalités. Le juriste assistera son client sur l’approche pragmatique à mener avec l’enseigne hôtelière à cet égard. Souvent l’approche directe est la meilleure.
Les mêmes réflexions s’appliquent aux contrats de franchise hôtelière ou d’adhésion à des réseaux de type hôtelier.
A anticiper : le bail commercial hôtelier et son renouvellement avec son loyer déplafonné
Le recours à un expert judiciaire et à un juriste expérimenté sur la valorisation du loyer peut s’avérer judicieux, avec un examen attentif du CAPEX (si possible) et du bail, au regard de la réglementation en vigueur[3] pour éviter les mauvaises surprises sur les conditions financières du renouvellement du bail hôtelier du fait du statut monovalent du bâtiment avec un loyer déplafonné. Un écart trop important entre le loyer indexé en cours et celui du bail renouvelé, peut en effet obérer la rentabilité de l’hôtel et donc automatiquement se répercuter sur la négociation du prix de vente.
2 – La partie exploitation opérationnelle de l’hôtel
2 – La partie exploitation opérationnelle de l’hôtelLe candidat acquéreur devra appréhender toutes les caractéristiques opérationnelles de l’hôtel et son positionnement sur le marché. Il portera son audit non seulement sur les caractéristiques de la clientèle existante, mais également sur sa résilience, la contribution de chacun des segments (loisirs, affaires, individuels, groupes) et le poids / coût de chacun des canaux de distribution dans la commercialisation des chambres et la structure du chiffre d’affaires. Une compréhension fine de la stratégie de yield management en place, des systèmes IT utilisés (CRM, base de données, POS) ainsi que du professionnalisme du management en place, devront permettre d’identifier les axes d’amélioration en vue d’accroître la compétitivité de l’établissement vis-à-vis de ses concurrents.
Il peut être judicieux de se faire assister par un consultant en benchmarking pour vérifier le positionnement de l’hôtel et sa performance (TO, RMC, RevPAR) par rapport à un échantillon concurrentiel.
De même, l’analyse de chaque poste de charge, et la comparaison des niveaux de dépenses avec des normes ou moyennes de la profession, est source de précieuses informations. Ils vont être révélateurs du modèle économique (sous-traitances ou gestion en direct, visant en particulier la maintenance, le nettoyage, la sécurité, etc.), des leviers de croissance (gestion améliorable), voire des procédures de contrôle interne remettant en cause le bon fonctionnement de l’établissement.
Cette partie opérationnelle peut se compléter par une définition de valeur en l’état, et, en prenant en compte les améliorations potentielles, peut permettre de définir, pour l’acquéreur, la valeur future, une fois les efforts (gestion, Capex, commercialisation, etc.) mis en place.
3 – L’inspection technique du bâtiment d’exploitation hôtelier et de ses équipements
C’est l’un des points que redoutent souvent les néophytes en matière hôtelière. Les consultants techniques et les avocats du candidat acquéreur vont procéder à l’étude détaillée sur pièces et sur site de tous les éléments physiques du bâtiment d’exploitation hôtelier et des rapports, comprenant les installations et équipements et notamment ce qui relève de l’électricité, de la plomberie, des éléments de structure du bâtiment, des systèmes informatiques et les éléments de décoration et d’équipements hôteliers.
Il sera procédé à un examen attentif du respect des normes en matière de sécurité incendie et de salubrité qui pèsent sur l’hôtel qui relève de la catégorie des établissements recevant du public (ERP). Un soin tout particulier sera apporté au respect des préconisations indiquées par la commission de sécurité et les divers bureaux de contrôle dans le cadre de leurs missions périodiques obligatoires. Enfin, la due diligence peut permettre en amont de la transaction de vérifier la capacité ou non de rénover ou d’étendre la capacité hôtelière au regard des règles d’urbanisme en vigueur.
Si une due diligence fait apparaître le besoin de « travaux de mise en conformité » et notamment ceux éventuellement prévus par un Ad’AP, leur coût financier incombera en principe au vendeur [point à négocier toutefois]. Il reste la question à trancher : quelle partie va les faire réaliser et selon quel calendrier ? Si c’est le vendeur, cela peut introduire un délai supplémentaire significatif pour la signature de l’acte de cession définitif.
4 – La fiscalité, les finances et la comptabilité de l’hôtel
La due diligence permettra, en premier lieu, de vérifier si l’hôtel est à jour de ses obligations fiscales et, en second lieu, évaluera les risques fiscaux de l’exploitation hôtelière antérieure par l’examen des diverses obligations déclaratives qui ont été effectuées.
L’étude fiscale et comptable de l’hôtel et/ou de la société d’exploitation ou encore du groupe d’exploitation hôtelier, va permettre d’arrêter notamment le montant de la GAP, le schéma d’acquisition ainsi que le calendrier et la structuration de cette opération (fonds de commerce ou titres de la société exploitante).
Cette partie de la due diligence exige une étude approfondie notamment des pièces comptables et des liasses fiscales de l’activité, mais aussi de la documentation juridique afin d’en apprécier la cohérence financière.
La vérification des chiffres d’affaires et des résultats déclarés permet à cet égard de contrôler l’absence de risque de redressement fiscal en matière de TVA ou d’IS.
La due diligence permettra aussi d’assurer à l’acquéreur que les comptes sont sincères et que l’hôtel ne se trouve pas dans une situation financière précaire.
Elle garantit enfin que la cession ne sera pas remise en cause dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent.
Le candidat acquéreur va examiner les charges d’exploitation et leur pertinence au regard des ratios habituels constatés en matière hôtelière, ce qui donne également un bon indicateur des conditions de gestion de l’hôtel.
Enfin, la due diligence comptable et financière constitue une analyse essentielle pour apprécier la pertinence du prix d’acquisition envisagé au regard de la valeur comptable des actifs ou des titres acquis.
A cet égard, il faut être vigilant sur le cut off s’il est établi, alors que l’oubli de la comptabilisation rigoureuse des débiteurs ou des stocks peut avoir des conséquences d’autant plus significatives que l’établissement hôtelier objet de la cession est important.
Les provisions doivent également être contrôlées. Le candidat acquéreur doit être en mesure d’identifier tous les risques liés à l’exploitation, pour ensuite, mesurer les conséquences sur les comptes.
Il doit par ailleurs, vérifier qu’il n’y a pas d’actifs fictifs comptabilisés, tel que des stocks inexistants ou des débiteurs présentant une forte antériorité…
5 – Les ressources humaines de l’hôtel et la partie sociale
Les listes de due diligence sont généralement exhaustives sur cette partie sociale. La due diligence juridique permettra de s’assurer du respect de la réglementation du droit du travail, et de la gestion des ressources humaines de l’hôtel.
Il est donc du plus grand intérêt de se faire communiquer les contrats de travail, la liste des salariés avec indication de leur ancienneté, le montant des salaires, les divers avantages qui leurs sont accordés sur le plan collectif ou individuel.
C’est également en matière sociale que le risque d’un contentieux engagé devant le Conseil de Prud’hommes par un ancien salarié est le plus fréquent.
La partie sur la due diligence sociale permettra à la fois d’évaluer les obligations de l’acquéreur en matière sociale, mais aussi d’apprécier les éventuelles réorganisations et restructurations nécessaires au regard de la convention collective appelée HCR (en principe) et des accords d’entreprise en place.
En outre, il est crucial pour l’acquéreur de pouvoir anticiper les coûts à venir compte tenu de la pyramide des âges du personnel et les compétences existantes versus les compétences nécessaires à l’avenir pour le bon développement de l’hôtel, après identification des salariés clés.
Le candidat acquéreur est invité à analyser le positionnement des emplois dans les classifications de la convention en vigueur, l’égalité homme femme, les contrats de sous traitance (pour des activités de nettoyage par exemple), la fréquence d’appel à des CDD d’usage (extras) et les risques de requalification …
Il ne s’agit certes pas d’un inventaire à la Prévert, mais des points de vigilance dont les risques sont élevés (financiers et juridiques, sans même parler de l’image employeur du cédant).
Peut-être une 6ème condition d’une due diligence réussie liée à la méthode de la due diligence : une bonne coordination de l’équipe des consultants sur la due diligence, le respect des délais et la préparation en amont de la check list de la due diligence, à réaliser dans un délai impératif.
Le candidat acquéreur devra concilier la due diligence hôtelière avec un calendrier souvent serré, tout en identifiant rapidement les points clés à couvrir en priorité par la due diligence. Une due diligence efficace tient à la bonne coordination des différents intervenants et aux échanges croisés des différents conseils et juristes expérimentés (généralement organisée par le cabinet d’avocats qui a déjà ses juristes spécialisés et ses fiscalistes).
Le présent article ne contient pas de check list en PJ car il n’y a pas de liste type. Elle doit être adaptée à l’opération envisagée. Nous avons vu parfois des check lists de due diligence hôtelière qui n’étaient pas nécessairement adaptées à la transaction hôtelière en cours. Certaines étaient trop courtes, d’autres trop génériques et d’autres produisaient des data room volumineuses, chronophages à traiter côté acquéreur (donc inutilement coûteuses pour celui-ci) et, pouvant s’avérer comme une source de retard et contre performantes sans aller à l’essentiel.
Enfin n’oublions pas en simple conclusion que « L’enfer c’est la vérité perçue trop tard ». Thomas Hobbes.
Article proposé par Anne Epinat et Christopher Boinet, associés du Cabinet In Extenso Avocats et Christian Bardet – Associé dirigeant – In Extenso Côte d’Azur
[1] Règlement Général de Protection des Données à caractère personnel – Règlement européen n°2016/679 et la loi n°78-17 Informatiques et Libertés telle que modifiée au 20 juin 2018
[2] Réf : notre article sur « le Traitement des données personnelles et l’hôtellerie en France : une révision nécessaire du mandat de gestion hôtelier » https://www.linkedin.com/pulse/le-rgpd-et-lhotellerie-en-france-une-revision-du-mandat-boinet/
[3] Réf : notre article paru dans la revue Tendances hôtellerie DELOITTE – IN EXTENSO 2017 « Hôtels & résidences de tourisme : les baux évoluent » et actuellement https://www.linkedin.com/pulse/r%C3%A9sidences-de-tourisme-h%C3%B4teli%C3%A8res-et-h%C3%B4tels-les-baux-%C3%A9voluent-boinet/
